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同时,权利的成本还可以从另一个角度来理解。
关于法学家提起违宪审查的最近一个典型例子是国务院的《城市房屋拆迁条例》。杨鲁平:《试析中东国家的民主化》,载《西亚非洲》1994年第2期,袁东振:《拉美政治民主化面临的主要挑战》,载《拉美研究》1994年第1期。
由政治支持的强制力针对的是违反法律期待的情况,在这一点上政治对法律提供支持。See,DanM.Kahan,TheLogicofReciprocity:Trust,Collectiveaction,andLaw,MichiganLawReview,Vol.102,No.1(Oc.,2003),pp.74、84.99.[11]See,TomR.Tyler,TrustandDemocraticGovernance,Vale-rieBraithwaiteandMargaretLevi,eds.TrustandGovernance,RussellSageFoundation,1998,pp271-272.[12][德]N·卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009年版,第70页。修订前的选举法将城乡的代表比例设定4比1,显然,这与宪法的平等条款不符,有违宪的嫌疑。在西方宪政国家,法律经过议会的政治商讨被制定出来后,就由法院去适用,但是法律始终是要被解释的,法律条文并没有告诉你法律应该怎么解释。政治系统的三个主要组成部分官僚行政机构、政党以及社会舆论在权力媒介的指导下构成相互决定的循环过程。
所以法治对政治稳定有重要的维护性作用,但是政治的这种权变性时时对法律有抵触倾向。由此就产生了一个必然的后果:政令不畅。但如果人们相信一直智识上可靠的观点常常是最有说服力的观点,甚至相信好的辩护包含着理性和非理性说服手段的微妙结合,那么,人们至少对于该异议会有部分答案。
就已经发生的情形来看,这丝毫不令人奇怪。这些材料看起来更像是作为乐趣之来源(注意,如威格莫尔之《司法证明科学》的命运)而不是作为系统研究和分析的原材料。为了有效应对,必须直面这一难题并发展出新的融贯性。而且,对清晰思考或一般概念的一般原则在法律情境中的具体应用的理解难题既影响到了事实问题也影响到了法律问题。
这些所谓的目击证人实验无疑生动地讲授了简单的一堂课,但即便在筹备它们的方法上,知识也并未基于实验而得以积累。这种观点的一个不同版本则是更具根本性的:我们被告知适合于有关证据问题之推理的逻辑是运用到日常实际事务中的普通归纳推理。
没有建立一个或多个新核心。第一,它代表着对司法证明难题的一种分析性、非数学性进路的一个最为具体也最为发达的版本。它们可以被用来例证一般的理念,但它们多是逸事趣闻而且正因为如此可能几乎被系统地误解了。然后对狭窄领域的深入研究和新的理解导致了专门研究的发表。
他们为课程安排提交了一份详细的计划,这份计划不仅包含了广泛的选择而且增加了一项建议即学位的时间应该增加至五年。但是它们似乎尚未占据主流,从这一意义上说,证据、证明与事实认定(以下简称EPF)似乎没有从整体上被接受为核心课程安排或者一般法学讨论的组成部分和核心部分。开启这些问题,你将万劫不复。阐明事实或证明或相关性概念与阐明像权利或动机或倾向或正义或法律所提出的难题略有不同,而在分析一堆证据总量与分析一系列案例报告所能学到的经验教训也许也是不同的。
你不能脱离法律来学习事实。杰罗米•迈克尔(Jerome Michael),我们故事中的英雄之一,将其对论辩艺术之理论基础的观点概括如下:……由于法律论辩是通过话语形式来进行的,你需要一些有关话语用作符号(symbols)的知识,也就是一些语法知识。
**什么是真相?证据学者们会问道,而不会停下来寻找一个答案。在满足第一个目标上,职业教育者应该没什么困难,这就是如这个假想例子中所例证的那样辨认出一打(乃至更多)常见的教育谬论。
[27]在二十世纪七十年代,一个出版边沁的有关证据的非常广泛的著述——在一些人眼里,其工作中最为重要但也最不为人所知的一个方面——选定版的雄心勃勃的计划因为资金短缺而被无限期地冻结起来。然后,以这些一般性著作为基础的课程的设立。这些观点是强有力的并且在设计一个明智的教育和培训项目以及在考量优先性上面应该被考虑在内。与此类似的是,尽管EPF的一些方面的确很容易理解而且可以为轻松选项提供基础,但其许多分析性和理论性维度至少和在法学教育的阐释性传统和兰德尔传统所能发现的任何东西一样令人费神。这一样式或许可以以喜剧性的证人实验为象征。在过去的几年里,我已经以威格莫尔分析的一个改进并且有些淡化的版本为基础为本科生设计了诸多练习。
因为它读起来就像西西弗斯的故事,他被判永远将一块巨石滚上山,而在它到达顶端之前只能眼睁睁地看着它滚下来。相对自满的常识经验主义的一个传统是集中关注司法过程中最为形式化也最为公开的那部分并且将更多的注意力投入到排除规则而不是那些影响决策者的信息的收集、处理、出示和衡量。
首先,这样一个理论需要在独立于其教育意蕴的情况下来构思[62]——因为过份关注日常现实和学术生活的限制将对理论建构产生一种扭曲的影响。2、就事实认定中所涉及的许多建立在常识基础上的东西则无需讲授。
他在西北大学讲授一门有关证明的课程长达多年,这一课程一直是针对证明在法庭情境下的分析维度和心理学维度的最为系统也最具智识含量的尝试。[54]让我们先把长期存在的优先性问题和教师能力问题暂且放在一边,它们最好放在具体项目的语境中来讨论。
谁愿意耗费生命来被标识为一位事实学士?这位年纪最大的成员是位经验丰富的学术政治家。如果人们将私人律师事实处理中涉及的一种更为系统的工作分析作为我们已经做了这种主张的基线的话——比如欧文•拉特所主张的,那么很少有法学教育和训练项目可以声称哪怕在初步层面系统地解决了私人律师基本技能的全部范围——更不要说在高级层面上了或者解决了其它技能或者解决了其他参与者的关注点。这里需要说的只是,尽管它们极其费时而且显然既是模拟的也是学院的(在一种非轻视的意义上),我确信它们对于许多目的来说都是极好的教学设计:进行这样的练习将要使人理解证据分析课包含对不同命题间关系的细致探查。但一些基本基础由于在法律学术的一种宏观框架内发展EPF的一种融贯理论而存在了。
[31]我的观点——已经不时被误解了——是没有一个形象适合于作为一个健全的法学教育和培训体系之终端产品的一个典范,而且这两种形象的影响——通常以未曾明言的假设形式——已经带来了不必要的争执和法学教育内部的紧张关系。它将有助于使学生意识到此类关系、逻辑跳跃的多种可能性以及当涉及大量证据时荒谬推理的复杂性。
当然,其他先例也值得注意——尽管在我看来,没有一个足够全面,而仅仅只能显示一种系统进路运用到这个广阔领域中的一个或两个具体方面时能够完成什么。从这些过去经验中所能学到的一个教训就是期望在一两门课程范围内能够令人满意地掌握即便是EPF所包含的一切东西的基础也是不明智的。
法律报告则更为简洁,而且具有判例的特殊地位。教师会议——当时还没有学生来使问题复杂化——一开始,唯一一项议程便是——很自然地——课程安排。
[21]在现实主义运动的全盛时期,年轻的罗伯特?梅纳德?哈钦斯(Robert Maynard Hutchins)与一位心理学家唐纳德?施莱辛格(Donald Slesinger)合作了许多年。不过,现在他的核心观点已经被广泛承认为正确的了。[5]以及来自主流的法官、律师和委员会的无数诉求。对此类需求的标准学术回应在于正式的法学教育应该集中关注那些代表一种长期投入的问题,既关注理解也关注技能,关注可转移的技能而不是适用范围狭隘的技巧。
[1]由于我们的主题受制于这样一个两难境地:在一般教育中,还没有报道的例子说某一实验以失败而告终。在EPF方面也许存在这样一种观点,即装铅管形象已经过于影响那些对更认真对待事实这一呼吁加以回应的诸多努力了。
至少它表明了杰罗米•弗兰克已经夸大了失衡的程度,而且还进一步表明,哥伦比亚在二十世纪五十年代已经至少贯彻了弗兰克的某些建议。这样一个理论也许有助于提供一种融贯性,这种融贯性恰恰是要取代具有很强持久力的规则中心传统所必须的。
它不仅仅是在一些基本的分析技巧上提供基础的一种工具,因为它还提供了一个视角——一种看待证据和那些大多数学生无法自然地接触到的复杂案件的一种方式。将规则是一种神话或者仅仅是预测或者是不重要的这样一种观点归功于现实主义者对几乎所有的现实主义者来说都是一种讽刺,正如指出阐释者严肃地否定那个将现实主义者联合在一起的核心常识对于许多阐释者是一个讽刺一样。
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